平成２６年司法試験刑事系第２問（刑事訴訟法）

速報ベースでの雑感と構成例をお示しします。

これくらいの構成であれば「一応の水準」は割らないだろうという趣旨です。

最適解ではないということを前提に，ご参照あれ。


なお，転載する場合は一言お断りを。商業利用は勘弁してください。





【雑感】

今年の刑事系は「当たり前六法」をマスターしておけば（訴因以外）対応可能，「ハコ思考」をマスターしておけばすべて対応可能でした。

分量的に例年通り，8枚書きたくなる問題だったので，途中答案阻止のため，思考過程の定型化というハコ思考と親和性が高かったのではないかと思っています。

2　刑事訴訟法編　【事実と理論のバランス】

【思考過程】

・取調べ3つと…訴因！？

2つの罪について要否可否，処理勝負になりそう

・取調べ

　①と②＜宿泊を伴う，高輪グリーンマンション事件を参照＞

２つと③＜起訴後の取調べ＞を対比させる形，比較の視点

　事実をしっかりと引くこと

　あてはめとは整理である。一定の視点を示すことができれば多少事実を落としていても印象がいい

・訴因

　

	要否	可否
殺人	論じる	あっさり認める
窃盗	あっさり認める	論じる

となりそう

・比較の観点も伝わるし，この方針でいいと思われる

・検察官は～という問われ方に注意

・少し違うが，平成２４年の刑事訴訟法は要否を丁寧に論じさせる問題として参考になる

【速報ベースの答案構成】

設問1

第1　取り調べ①

１　強制の処分とは言えない

２　任意処分の限界？

（１）→Ａの負担と取り調べの精神的肉体的負担を比較して，社会通念上相当と認められる方法と認められる態様及び限度といえるか

　　  →「取調べの拒否」といえるか

【考慮要素】

取調べをした期間，捜査官の同宿・監視，移動に使用された車両，宿泊費用の負担，取調べに供した時間，帰宅・休憩等

（２）本件

　　　→社会通念上相当と認められる「方法」と認められる「態様」及び「限度」といえる，拒否しているとまでは言えない

（３）任意処分の限界は超えない

３　適法（とするのが②との対比でいいのではないか）

第2　取り調べ②

１　強制の処分とは言えない

２　任意処分の限界？

（１）同様の基準

（２）本件

→社会通念上相当と認められる「方法」と認められる「態様」及び「限度」といえない・実質的に拒否はある

（３）任意処分の限界を超える

３　違法（197条1項但し書き違反）

第3　取り調べ③

１　起訴後，原則×　＜一方当事者になっている＞

例外的に，

①取り調べを行う高度な必要性，②Ａの真摯な同意，③裁判官面前に出ない第1回公判期日前であれば○

２　本件→①②③あり

３　適法

設問2

第1　殺人の公訴事実について

１　殺人　→　日付1日ずれ　訴因変更必要か

２　不可欠事実変更が無く，防御権を侵害しなければ不要

３　本件，2週間の出張中のいずれか→1日の変更

不可欠な事実変更なく防御権も侵害しない

４　訴因変更不要，検察官はできれば，訴因変更するのが望ましい（平成13年判例傍論）

第2　窃盗の公訴事実について

１　窃盗　→　6時間ずれ＆盗品等譲受罪に変更

２　要否・必要　罪名変化　→　公訴事実特定に不可欠な事実の変更

　　　　　　　　　　　　　→　根本を維持すると一部無罪の可能性

３

（１）可能か？

（２）①基本的事実が同一もしくは②事実の重要部分が同一かつ非両立

（３）①とまでは言えない。しかし，

　　　②窃盗罪と盗品等譲受罪は違法に物を入手している点で結果が共通

　被害者も同一，かつ同じ被害品に対する両罪は非両立

（４）訴因変更可能，検察官は別訴提起する必要はない

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